WTO改革研究（争端解决机制）

《WTO改革研究》系中国法学会世界贸易组织法研究会组织研究的集体成果，未经许可，不得转载，违者追究法律责任。

一、  焦点问题

WTO争端解决机制改革，首要问题是解决上诉机构可能面临的于2019年底停摆的危机，恢复上诉机构的正常运转；其次是要从机制上保证上诉机构成员的独立性，免受个别成员的干扰；最后，对于上诉机构可能大概率发生的停摆，应该有应对的预案。

上诉机构面临停摆的直接原因是美国阻挠上诉机构成员的遴选，间接原因是现行的上诉机构成员的选任规则要求通过磋商一致、达成共识（Consensus）的方式实现。因此只要美国继续阻挠上诉机构成员的遴选，那么上诉机构将逐渐陷入瘫痪并最终停摆。上诉机构成员的法定人数为7人，由于美国的一再阻挠，目前上诉机构成员仅剩下3位，分别来自印度（India）、中国（China）和美国（United States）。如果情况得不到改善，到2019年底，印度籍和美国籍成员任期终了后，仅剩一位中国籍成员，无法满足上诉机构审理案件最低三人的要求。

美国政府最初以“政府换届”为由阻挠上诉机构遴选，后来逐步将关注焦点转移到其他技术性问题，甚至上升到WTO的体制性问题。比如，（1）无视上诉程序不应超过90天的规定；（2）已卸任上诉机构成员继续审理案件（即“上诉机构工作程序第15条”问题）；（3）在对争端的解决不必要的问题上发表咨询性意见（advisory opinion）；（4）上诉机构对于事实的审查和对成员国内法的重新审查（de novo review）；（5）上诉机构声称其报告有权作为先例。另外，美国对上诉机构在各项争端的做法提出了更为实质性的关注，即“增加或减少了权利和义务”，比如，《补贴与反补贴协定》中对“公共机构”概念的解释，对《技术性贸易壁垒协定》第2.1条规定的非歧视义务的解释，对与保障措施相关的“不可预见的发展”的解释等。

WTO争端解决机制运行到今年底已经接近24年，受理了571起案件，取得了巨大的成就。该争端解决机制特色鲜明：（1）在争端解决方式上，混合、兼收多种争端解决方式；(2)在强制解决程序上，采取专家组和上诉机构两级程序，类似于国内法中的两审终审制；（3）在裁决通过的表决方式上，采取反向一致的方式通过专家组和上诉机构裁决报告，在裁决的执行上摆脱了关贸总协定时期受到争端各方“阻挠”（block）掣肘的弊端，使得裁决在法律上具有了执行力，从而为自动执行或者授权报复的执行打下了坚实的基础。

在这样的争端解决机制中，上诉程序是关键因素之一。一旦争端进入专家组程序后，双方任何一方上诉，必然引发上诉程序。上诉程序之后，才会有裁决报告在DSB通过以便执行的结果。这就意味着，一旦上诉程序“停摆”，进入专家组程序的案件就面临程序上的“死结”的可能，就会导致裁决报告在程序上无法继续进行，其结果和关贸总协定时期被“阻挠”（block）无法解决争端的情形相同，无法出现具有法律执行力的裁决报告。

从WTO秘书处的实际统计数字看，自1996年第一起上诉案件起到2017年底止，专家组报告一共231份，上诉报告一共159份，上诉率高达70%。这就意味着，如果上诉机构无法继续工作，绝大部分争端将无法解决。而只有规则没有争端解决的贸易体制，则只剩下了各自为政、是非无法判明的一片乱局。

因此，尽快启动上诉机构成员的遴选，恢复上诉机构的正常运转至关重要。另外，对于美国以干预上诉机构成员连任，影响上诉机构成员独立性的问题，应该从机制上加以改革。当然，对于其他体制性问题，比如上诉机构完成法律分析（completing legal analysis），设置紧急临时措施等，中国可以视WTO争端解决机制改革的总体进展情况提出相应的建议，本报告暂不作分析。

二、   提案内容

为了防止上诉机构陷入停摆，欧盟的《概念文件》、《中欧加印等联合提案》均对改革上诉机构提出了基本相同的相对明确的方案，加拿大的《讨论稿》也提出了一些建议。目前这些改革的方案或建议，在很大程度上都是为了回应美国对上诉机构的不满，当然也纳入了一些其他WTO成员为了保障上诉机构独立性和正常运转的诉求。

(一)   回应美国对上诉机构指责的提案内容

1. 对上诉机构即将离任成员的过渡规则

建议WTO通过修改《关于争端解决规则与程序的谅解》（以下简称DSU）以确立即将离任的上诉机构成员的过渡规则，即将离任的上诉机构成员应完成其任期内已召开一次听证会的、未决上诉案件的审理。

2. 90天审理时限的问题

建议通过加强磋商并增强透明度义务来修改DSU第17.5条。建议第17.5条规定经双方同意可以超出90天的时限要求。在实践中，如果上诉机构报告预计需要超过90天发布，上诉机构需要在上诉程序的早期或在上诉提出之前，与各方协商。如果双方未就超时安排达成协议，可以建立一种机制以调整特定上诉的程序或工作安排，以确保符合90天的时限要求。例如，上诉机构可以建议当事方自愿聚焦上诉的范围，为当事人提交的内容设定指示性页数限制，或者可以采取适当措施缩短其报告的篇幅。这也可能包括仅以上诉语言出版报告，以满足90天的时限要求（其他世贸组织官方语言的翻译版以及正式的报告发布可以稍晚进行）。当然，这些变化不会影响现有规则关于有效性或报告通过的规定。

作为解决90天时限的辅助措施，欧盟的《概念文件》、《中欧加印等联合提案》还提出将上诉机构成员由现在的7人扩大至9人，上诉机构的成员为全职工作，并扩大上诉机构秘书处。

3. 作为事实问题的国内法的含义

建议更加明确地澄清DSU第17.6条的专家组报告涉及的法律问题和专家组所作的法律解释。虽然它们包含争议措施在WTO规则下的法律特征，以及专家组依据DSU第11条所做的客观审查，但是它们不包括国内措施（国内法）本身的涵义。

4. 对于解决争端不必要的裁定

建议修改DSU第17.12条。根据该条规定，上诉机构“应在上诉程序中处理提出的每个问题”。建议可加上“在解决争端的必要程度内”。这将解决有关上诉机构作出对解决争端不必要的、冗长的“咨询性意见”或“附带判决”的关注。这也将间接解决与DSU第17.5条（90天时限）相关的关注。

5. 先例的问题

建议上诉机构与世贸组织成员（在争端解决机构中）举行年度会议，成员可以以与是否接受特定报告无关的方式就报告发表意见（如目前DSU第17.14条的规定）。这将提供额外的“沟通渠道”，成员可以表达对某些上诉机构使用的方法、系统性问题或案例趋势的关注。同时，这也需要充分的透明度和基本规则，以避免对上诉机构施加不必要的压力。

(二)   保障上诉机构独立性和正常运转的提案内容

1. 对上诉机构即将离任成员的过渡规则

为了确保即将离任和新任上诉机构成员之间的有序过渡，即将离任的上诉机构成员应该继续履职，只到新任上诉机构成员到任，但是该过渡期自即将离任的上诉机构成员任期届满之日起不超过两年。^[1]

2. 延长上诉机构成员任期

为上诉机构成员设置只一届但可更长的任期（6至8年）。此举将解决欧盟（以及绝大多数WTO成员）对上诉机构独立性的关注，并将改善上诉机构的效率（成员的任期期限将更加确定，且更长的任期将有助于从工作经验中获益）。

3. 自动发起上诉机构成员遴选程序

建议在DSU第17.2条中加入自动发起上诉机构成员遴选程序的规定，即在即将离任的上诉机构成员任期届满前6个月，上诉机构的主席应当发起上诉机构成员遴选程序。[2]

除了以上各方面的明确的改革WTO的方案以外，加拿大还在《讨论稿》中提出了一些强化争端解决机制的设想或建议，比如，转移某些需要裁判的争议或问题，包括WTO成员诉诸争端解决机制的自我克制、使用调解仲裁等替代性解决机制、在裁判中排除某些争议或问题；优化裁决程序，包括精简相关程序、针对特定事项订制替代程序、以及发回重审等；以及避免上诉机构的解释增加或减少成员的权利和义务，比如以协商一致方式通过对成员义务的“权威性解释”等。不过这些设想或建议还没有形成一个明确的WTO改革方案。

三、  对策建议

（敏感内容需联系秘书处索取）

WTO改革研究》主要参与者（按姓氏笔画序排列）如下：

丁  如  中国政法大学国际法学院副教授            

王传丽  中国政法大学国际法学院教授    

石静霞  对外经贸大学法学院教授         

吕  勇  中国法学会世界贸易组织法研究会常务副秘书长

全小莲  西南政法大学国际法学院副教授            

刘敬东  中国社会科学院国际法研究所研究员      

李晓玲  中国社会科学院大学政法学院副教授        

杨国华  清华大学法学院教授               

肖  冰  东南大学法学院教授                  

张月姣  清华大学法学院教授           

张乃根  复旦大学法学院教授                    

陈卫东  对外经贸大学法学院教授              

陈咏梅  西南政法大学国际法学院教授          

周小康  中国法学会世界贸易组织法研究会副秘书长

贺小勇  华东政法大学法学院教授              

黄志瑾  上海对外经贸大学副研究员              

崔  凡  对外经贸大学国际经贸学院教授        

屠新泉  对外经贸大学WTO学院教授            

韩立余  中国人民大学法学院教授               

蒲凌尘  中伦律师事务所律师                  

管  健  高文律师事务所律师                     

漆  彤  武汉大学法学院教授                  

廖诗评  北京师范大学法学院副教授   

[1] 来源于《中欧印等联合提案》，WT/GC/W/753。

[2] 来源于《中欧印等联合提案》，WT/GC/W/753。