WTO改革研究（市场经济地位）

《WTO改革研究》系中国法学会世界贸易组织法研究会组织研究的集体成果，未经许可，不得转载，违者追究法律责任。

一、  焦点问题

(一)   早期的市场经济地位只涉及反倾销中的替代国方法问题

早期的中国的市场经济地位问题只体现在中国入世议定书第15条中，该条(a)(ii)段允许其他WTO成员在中国企业未能证明具备市场经济条件的情况下，使用替代国方确定中国企业的正常价值。但是，议定书第15条（d）段第二句要求，“无论如何，第(a)(ii)段应于中国入世之日起15年内终止”，即2016年12月11日终止。对于第15(a)(ii)段终止的法律效力，中国与欧美等WTO成员存在争议，中国认为欧美等未承认中国市场经济地位的成员应该无条件放弃替代国方法的使用，但是欧美认为在不正常或非市场条件下，仍然可以使用替代国方法。比如美国于2017年通过新的调查，发布中国是非市场经济国家备忘录，再次认定中国是非市场经济国家，并坚持在对华反倾销调查中使用替代国方法。欧盟通过对其反倾销法规的修订，引入了在存在重大扭曲（significant distortation）的情况下使用未被扭曲的价格和成本构造正常价值的所谓“非标准方法”。目前，只有个别没有承认中国完全市场经济地位的WTO成员，比如巴西，在对2016年12月11日后发起的对华反倾销调查中，已经放弃了替代国的做法。中国已经先后将欧盟和美国的替代国做法诉至WTO争端解决机构，案件还审理过程中。

(二)   近期市场经济地位的概念有被泛化使用的趋势

2018年10月1日，美国、墨西哥和加拿大就《美墨加协定》达成一致意见。该协定第32.10条对缔约方与非市场经济国家达成自由贸易协定做出特别约定：

1.  至少在自贸协定谈判前三个月，任一缔约方应该告知其他缔约方其意与非市场经济国家进行自贸协定谈判。本协定下，非市场经济国家是指在本协定签署前至少有一个缔约方在贸易救济法中确定为非市场经济的国家，且该国未与任何缔约国达成自贸协定。

2.  经请求，该缔约方应尽可能提供有关这些谈判目标的信息。

3.  该缔约方应尽早，不迟于签署日期前30天，给其他缔约方提供机会审查双边协定的全文，包括任何附件和附文，以便缔约方能够审查协定文本并评估其对本协定的潜在影响。如果所涉缔约方要求将案文视为机密，则其他缔约方应将文本保密。

4.  任何缔约方与非市场经济国家签订自贸协定，应允许其他缔约方在六个月通知后终止本协定并以（新）双边协定取代本协定。

5.  双边协定应包含本协定的所有条款，但有关缔约方认为不适用于它们之间的条款除外。

6.  有关缔约方在六个月的通知期内审查协定，并确定是否应进行任何修订以确保双边协定的正常运作。

7.  双边协定应在缔约双方交换书面通知告知已完成国内程序后60日后开始生效。”

另外，《美墨加协定》附件第14-D对墨西哥与美国之间的政府与投资者争端解决的原告（claimant）的定义进行了特别限定：

“原告是指作为适格投资争端一方的附件缔约方的投资者，不包括在本协定签署之日，另一附件缔约方基于贸易救济方法的目的已经认定一非附件缔约方为非市场经济，并且任一缔约方均与之没有自由贸易协定的非附件缔约方的人所拥有或控制的投资者。”

上述两条款分别被称为“大毒丸”和“小毒丸”条款。其中，“大毒丸”款实际上禁止与美国有自由贸易协定的贸易伙伴与非市场经济国家，比如中国，签订自由贸易协定。“小毒丸”条款实际上是限制中国企业绕道墨西哥进入美国市场的所可能得到的投资者保护。也就是说，市场经济地位问题的法律后果，已经超越了传统的反倾销中的替代国方法问题，被作为一个歧视性的标签，泛化使用到自贸协定谈判和投资者保护等领域。

(三)   美日欧等欲在市场经济地位问题上搞新表述设新规则

《美日欧联合声明》指出，第三国“非市场导向政策和做法”导致严重产能过剩，构成三方国内工人和企业不公平的竞争条件，阻碍创新技术的开发和使用，并削弱了国际贸易的正常运作包括现行规则的无效等。三方指示其工作人员进一步探讨非市场导向政策和做法在企业和行业中存在的各种要素或迹象，加强对第三国非市场导向政策和实践的信息共享，与其他贸易伙伴一起确定维持市场导向条件的手段，并深化关于执法和规则制定的讨论，以解决上述问题。

另外，第三份《美日欧联合声明》还列举了企业和行业存在市场条件的要素或指标：

1.  企业对价格、成本、投入、采购和销售的决策是根据市场信号自由决定和做出的;

2.  企业对投资的决策是根据市场信号自由决定和做出的;

3.  资本、劳动力、技术和其他因素的价格由市场决定;

4.  针对或影响企业的资本分配决策是根据市场信号自由确定和作出的;

5.  企业遵守国际认可的会计准则，包括独立核算;

6.  企业遵守公司法，破产法和私有财产法;和

7.  上文所述的企业商业决策没有重大的政府干预。

同时，对于因“非市场导向政策和做法”导致的严重产能过剩、扭曲公平竞争、阻碍创新，以及现行WTO规则对“非市场导向政策和做法”约束力不足的问题，美日欧也正研究新的规则。目前，这些新规则的具体内容可能哪些并不明确。

二、  对策建议

（敏感内容请联系秘书处）

《WTO改革研究》主要参与者（按姓氏笔画序排列）如下：

丁  如  中国政法大学国际法学院副教授            

王传丽  中国政法大学国际法学院教授    

石静霞  对外经贸大学法学院教授         

吕  勇  中国法学会世界贸易组织法研究会常务副秘书长

全小莲  西南政法大学国际法学院副教授            

刘敬东  中国社会科学院国际法研究所研究员      

李晓玲  中国社会科学院大学政法学院副教授        

杨国华  清华大学法学院教授               

肖  冰  东南大学法学院教授                  

张月姣  清华大学法学院教授           

张乃根  复旦大学法学院教授                    

陈卫东  对外经贸大学法学院教授              

陈咏梅  西南政法大学国际法学院教授          

周小康  中国法学会世界贸易组织法研究会副秘书长

贺小勇  华东政法大学法学院教授              

黄志瑾  上海对外经贸大学副研究员              

崔  凡  对外经贸大学国际经贸学院教授        

屠新泉  对外经贸大学WTO学院教授            

韩立余  中国人民大学法学院教授               

蒲凌尘  中伦律师事务所律师                  

管  健  高文律师事务所律师                     

漆  彤  武汉大学法学院教授                  

廖诗评  北京师范大学法学院副教授