WTO改革（国有企业）

《WTO改革研究》系中国法学会世界贸易组织法研究会组织研究的集体成果，未经许可，不得转载，违者追究法律责任。

一、  焦点问题

国有企业的问题与补贴的问题密切相关，又有所不同。对于国有企业提供的财政资助，欧美等国希望通过将国有企业解释为“公共机构”，从而将此行为认定为补贴，并进而受制于现行的补贴规则。但是，欧美仍然认为国有企业的成长和影响在现行规则体制下还未受到处理任何市场扭曲行为的相应纪律的约束,因此提出建议制定规则以处理国有企业提供的其他市场扭曲作用的支持，这种支持作为推行政府经济政策的工具而非专注于企业自身的经济表现，其中特别包括关于国有企业中国家控制的水平和程度方面的透明度。

目前，只有《美日欧联合声明》提出了国有企业的问题，还没有明确的提案或规则建议提交到WTO，三方似乎也正在协调和制定关于国有企业的规则。从《美日欧联合声明》内容来看，美日欧所关注的国有企业规则包括两个方面，一是国有企业提供其他市场扭曲作用的支持，二是国有企业的透明度。

(一)   国有企业国际经贸规则的最新发展

国有企业国际经贸规则最早起源于GATT 1994的第XVII条，其后被欧盟和美国等发达国家谈判和签署的双边经济与自由贸易协定中不断引用和延伸，并在《跨太平洋伙伴关系协定》（TPP）被极大丰富和发展。TPP中关于国有企业的规则被《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》（CPTPP）全部继承，并在《美墨加协定》中得到进一步的发展。CPTPP将于2018年12月30日生效，《美墨加协定》已经于2018年11月30日正式签署，有待各国批准。

CPTPP和《美墨加协定》中关于国有企业章节的规定，基本代表了未来国有企业国际经贸规定的发展方向，主要包括以下规则内容，一是关于国有企业的定义，二是非歧视和商业考虑规则，三是非商业支持规则，四是透明度规则，五是其他实体和程序规则，包括其他实体规则、豁免与例外以及争议解决等。

(二)   非商业支持规则的主要内容

非商业支持规则（non-commercial assistance）是美国在TPP协定中的首创并被CPTPP协定全部继承，在《美墨加协定》中该规则被进一步细化和调整。非商业支持规则的总体法律框架与现行WTO协定中的补贴规则极其相似，与补贴规则的所有制中立不同，非商业支持是专门针对国有企业的约束性规则。CPTPP和《美墨加协定》协定中的非商业支持规则不允许一方通过给予国有企业的非商业支持对另一方的利益造成不利影响或对另一方的国内产业造成损害，涉及到的法律要件包括：非商业支持、不利影响和损害、因果关系。

CPTPP第17.1条对非商业支持定义为凭借国有企业的政府所有权或控制而给予国有企业的援助。援助包括两种形式，一是直接的资金转移或潜在资金或债务的转移包括拨款或债务宽免、贷款、贷款担保或其他形式的优惠融资、以及与私营投资者通常的投资做法（包括提供风险资本）不一致的权益资本；二是比该企业商业可获得的条件更优惠的除一般基础设施外的货物或服务。另外，给予援助的主体即包括该国政府也包括该国的国营和国有企业。该条还列举了如何认定“凭借国有企业的政府所有权或控制”的四种情形，包括明确将援助限定于其国有企业；援助主要由该缔约方的国有企业使用；国有企业不成比例的获得大量援助；以及给予援助的方式有利于国有企业。这一点类似于补贴规则中的专向性的规定。

《美墨加协定》中第22.1条将非商业支持定义为限于特定企业的支持，并进一步对“支持”、“特定企业”和“限于特定企业”进行定义。“支持”的定义与CPTPP相似，但是比CPTPP多了一款关于比商业条件更优惠方式采购货物（不含服务）。对于“特定企业”，《美墨加协定》定义为一个或一组企业或产业。《美墨加协定》中关于“限于特定企业”的定义与CPTPP中的“凭借国有企业的政府所有权或控制”的定义相近似，比CPTPP多了一种情形，即向有限数量的企业提支持。

与CPTPP相比，《美墨加协定》最大的变化是将禁止性的“非商业支持”拟制为“限定于特定企业”。禁止性的“非商业支持”规定在《美墨加协定》第22.6条第1款，是指禁止给生产和销售货物（除电力）的国有企业提供下列商业支持（不涉及服务）：

1.  一个国营或国有企业给信用不佳的（uncreditworthy）的国有企业提供贷款或贷款担保

2.  一缔约方或该缔约言的国营或国有企业，给一个破产或处于破产边缘并且在合理时间内无可信的重组计划的国有企业提供非商业支持

3.  一缔约方或该缔约言的国营或国有企业，以与私营投资者通常做法不符的方式，将一个国有企业的债务转为股份。

CPTPP和《美墨加协定》在关于非商业支持的法律后果方面规定了两种基本相同情况，一种是不利影响，一种是损害，《美墨加协定》只是在个别措施略有变化。比如，CPTPP第17.6条不仅要求成员而且要求成员必须确保其国有和国营企业也不得通过向其国有企业的相关活动提供非商业支持对另一方的利益产生“不利影响”。相关活动包括国有企业生产和销售货物、国有企业从一方领土向另一方领土提供服务、通过在另一方或第三国设立的涵盖投资在另一方领土内提供服务。与“不利影响”的后果相比，“损害”的后果仅限于一方向属于另一方领土内的涵盖投资的的国有企业提供的非商业支持对另一方国内产业造成的损害，并且“损害”的后果仅于货物的生产和销售，与服务的提供没有关系。

CPTPP第17.7条对于什么是“不利影响”做了进一步解释与澄清，主要包括两种情况，一种是一方获得非商业支持的国有企业生产和销售的货物在本国市场、另一方市场以及在第三国市场上取代或阻碍进口或涵盖投资的对同类产品的生产和销售或服务的提供；另一种情况是一方获得非商业支持的国有企业的削低价格行为。这一规定与《补贴和反补贴协定》第6条规定的严重侵害非常相似，与之相比CPTPP将不利影响扩大适用于服务领域，并且增加了对涵盖投资的保护。

CPTPP第17.8条关于“损害”的相关规定与《补贴和反补贴协定》第15条中关于损害确定内容基本一致。比如损害包括三种情形：实质性损害、实质性损害威胁和实质性阻碍产业的建立。损害的认定需要客观地评估相关因素，包括涵盖投资的产量和该生产对价格影响，以及该生产对国内产业的影响。对国内产业的影响要综合考虑所有相关经济指标，比如产量、销售、市场份额、利润、投资回报、库存和雇员等。

CPTPP和《美墨加协定》中对“不利影响”和“损害”的适用对象是有一定的区别，提供非商业支持造成“不利影响”的主体除了缔约方，还包括缔约方的国营或国有企业，但是国有企业提供的服务应该被认定为不会造成不利影响。因此国有企业提供非商业支持造成“不利影响”的范围似乎仅限的国有企业提供的货物。对于提供非商业支持造成“损害”的主体目前从条约文本来解读，仅限于缔约方直接或间接供的非商业支持，并且仅限于货物。

对于“非商业支持”与“不利影响”或“损害”之间的因果关系，CPTPP第17.8条第4款和脚注17也做了与《补贴和反补贴协定》非常相似的规定。比如必须证明涵盖投资生产和销售的货物通过非商援助的效果造成了国内产业的损害，必须考虑其他可能造成损害的因素，并且此类损害不应归因于非商业帮助。

(三)   透明度规则的主要内容

CPTPP的第17.10条是关于国有企业透明度相关的规则，《美墨加协定》第22.10条有基本一致规定，主要包括以下几个方面的内容：

首先，各缔约方应自协定生效6个月内，向其他缔约方或在其他公开官方网站公布其国有企业的名单，并每年进行更新。

其次，在贸易或投资受到国有企业影响的情况下，一缔约方应及时向另一方提供其书面请求的与某国有企业相关信息，包括国有股权的比例、描述特殊股份或特别投票权或其他特别权利、政府官员在该企业的任职情况、最近三年的年度收入和总资产、法律对该国有企业豁免适用的情况、其他可公开获得的信息包括年度财务报告或审计报告等。

第三，在已经或可能影响贸易与投资的情况下，一方应书面请求应该向另一方提供关于非商业支持相关的政策或项目的信息，这些信息应该非常详细以便另一方足以评估非商业支持对贸易和投资的影响。这些信息包括非商业支持的形式，涉及的政府部门和国有企业，法律依据和政策目标，与货物相关的每单位或年度或合计非商业支持总额，与服务相关的年度或合计非商业支持总额，与贷款或贷担保相关的非商业支持涉及的贷款或担保总额、利率和费用，与提供货物或服务相关的非商业支持所涉及的价格，与股权投资相关的非商业支持所涉及的投资金额、获得的股权数量和性质以及投资决策的评估，政策与项目的期限或时限，与非商业支持的效果相关的统计数据。

二、  对策建议

（敏感内容请联系秘书处）

《WTO改革研究》主要参与者（按姓氏笔画序排列）如下：

丁  如  中国政法大学国际法学院副教授            

王传丽  中国政法大学国际法学院教授    

石静霞  对外经贸大学法学院教授         

吕  勇  中国法学会世界贸易组织法研究会常务副秘书长

全小莲  西南政法大学国际法学院副教授            

刘敬东  中国社会科学院国际法研究所研究员      

李晓玲  中国社会科学院大学政法学院副教授        

杨国华  清华大学法学院教授               

肖  冰  东南大学法学院教授                  

张月姣  清华大学法学院教授           

张乃根  复旦大学法学院教授                    

陈卫东  对外经贸大学法学院教授              

陈咏梅  西南政法大学国际法学院教授          

周小康  中国法学会世界贸易组织法研究会副秘书长

贺小勇  华东政法大学法学院教授              

黄志瑾  上海对外经贸大学副研究员              

崔  凡  对外经贸大学国际经贸学院教授        

屠新泉  对外经贸大学WTO学院教授            

韩立余  中国人民大学法学院教授               

蒲凌尘  中伦律师事务所律师                  

管  健  高文律师事务所律师                     

漆  彤  武汉大学法学院教授                  

廖诗评  北京师范大学法学院副教授