WTO改革（技术转让的政策和做法）

《WTO改革研究》系中国法学会世界贸易组织法研究会组织研究的集体成果，未经许可，不得转载，违者追究法律责任。

一、  焦点问题

(一)   因强制技术转让引发的中美贸易战的基本情况

2017年8月18日，美国贸易代表发布立案公告，决定根据《1974年贸易法》第302(b)(1)(A)节自主对中国发起301调查。本次调查将决定中国政府在技术转让、知识产权和创新方面的法律、政策和做法是否存在不合理或歧视性并对美国商业造成阻碍和限制，即是否属于第301节(b)(1)项下可采取行动的行为。

2018年3月23日，美国发布301调查报告，认定中国在四个方面存在歧视或不合理行为：（1）中国政府通过合资企业要求、外国投资限制和行政审查、许可等方式强制美国企业实施技术转让；（2）中国在美国企业向中国企业转让技术过程中采取歧视性许可程序；（3）中国利用投资兼并方式迫使大规模技术转让；（4）中国政府支持通过网络入侵方式盗取美国商业信息。

2018年11月20日，美国发布关于301调查报告的更新，报告认为中国并没有从根本上改变其不公平、不合理和扭曲市场的做法，因为：（1）尽管放宽了部分外国所有权限制，但仍有外国投资限制，以迫使美国公司向中国企业转让技术；（2）对于中国的歧视性许可限制，美国正在根据WTO寻求争端解决；（3）尽管中国在2018年对外投资总体明显减少，中国政府继续指示且不公平促成中国企业对美国公司和资产的系统投资和收购，以获取尖端技术和知识产权；（4）更隐蔽复杂的手段持续实施和支持网络窃取知识产权、入侵美国公司及其他国家商业网络。

根据美国的301调查报告的结论，美国分别于2018年7月6日、8月23日和9月24日，对来自中国的340亿美元、160亿美元和2000亿美元产品加征25%或10%的关税。中国也进行对等或相应程度的反制。目前中美双方正在就缓和或终止贸易战进行为期90天的谈判。

(二)   欧盟《概念文件》提出要为强制技术转让制订新规则

欧盟《概念文件》指出，强制性技术转让已经成为一个主要贸易摩擦点，导致外国经营者直接或间接被强迫与国有或国内经营者分享其创新和技术。GATT 1994、《服务贸易总协定》、《与贸易有关的投资措施协定》以及《与贸易有关的知识产权协定》中的一些条款本应对解决强制性技术转让问题有所帮助。然而，这些条款（包括各方所做承诺）的适用范围有限，因而不足以解决产生问题的最为重要的根源，例如禁止或限制外资所有权（例如合资要求或外资股比限制）。新规则还需解决基于不明确的规则进行行政审批和实施许可程序、允许裁量权宽泛的流程（如上市许可）以及许可限制（外国投资者在谈判技术许可协议过程中在制定以市场为基础的条款方面受到限制）。商业秘密等领域的某些规则也应强化，特别是在执行方面。例如，当投资者的商业秘密遭受不公平商业使用或未经授权而披露时，在获得行政和法院有效保护方面面临困难。

(三)   美国和欧盟将中国与强制技术转让相关的国内法规诉至WTO争端解决机构

美国于2018年3月23日就中国保护知识产权的某些措施，向WTO争端解决机构申请与中国进行磋商（DS542）。美国援引《关于争端解决规则与程序的谅解》第1条和第4条以及《与贸易有关的知识产权协议》第64条提出磋商请求，并指出中国否认在技术转让合同后外国专利权人可对中国合资方行使的专利权。认为中国还规定了强制性的合同不利条款，这些条款歧视并且不利于进口的国外技术。因此，中国剥夺了外国知识产权权利人在中国就其知识产权获得保护，以及其在市场条件下自由谈判专利许可和技术相关合同的权利。

美国的主要主张包括：

1.  《中华人民共和国技术进出口管理条例》单独或与其他法律文件共同作用，单独或同时违反了《与贸易有关的知识产权协议》第3条（国民待遇），及《与贸易有关的知识产权协议》第28.2条，因为：

•       与中国知识产权持有者相比，条例第二十四条给外国知识产权持有人更为不利的待遇。例如，第二十四条要求进口技术合同许可人就被转让技术使用所引起的所有侵权责任向被许可人赔偿。

•       与中国知识产权持有者相比，条例第二十七条给外国知识产权权利人更为不利待遇。例如，第二十七条规定，在技术进口合同有效期内，改进技术的成果属于改进方。

•       与中国知识产权持有者相比，条例第二十九条给外国知识产权权利人更为不利的待遇。例如，第二十九条第（三）款限制受让人改进让与人提供的技术或者限制受让人使用所改进的技术。

2.  《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》单独或与其他法律文件一起，单独或同时违反了《与贸易有关的知识产权协议》第3条（国民待遇），及《与贸易有关的知识产权协议》第28.1（a）、（b）或第28.2条的规定，因为：

•       与中国知识产权持有者相比，条例第四十三条给外国知识产权权利人更不利的待遇。例如，第四十三条第四款规定中国合资方有权在合同到期后继续使用技术转让合同转让的技术。

3.  《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》单独或与其他法律文件一起，违反了《与贸易有关的知识产权协议》第28.1（a）、（b）条，因为：

•       条例第四十三条否认了外国专利权人的专有权利，包括阻止第三方未经外国专利权人同意实施《与贸易有关的知识产权协议》第28.1（a）、（b）条所列行为的权利。例如，第四十三条第（四）款规定合同期满后，中国合资方有权继续使用技术转让合同转让的技术。

2018年6月1日，欧盟基于相似的理由和主张将中国诉至WTO争端解决机构（DS549）。

(四)   《美日欧三方联合声明》对技术转让政策与做法的关注

在美日欧先后发布的四份联合声明，有三份均对强制技术转让问题表达了关注。三方共同认为，任何国家都不应要求或迫使外国公司向国内公司转让技术，包括通过使用合资要求，外国股权限制，行政审查和许可程序或其他方式。三方谴责政府采取行动支持未经授权侵入外国公司的计算机网络并窃取他们敏感的商业信息和商业秘密，并将这些信息用于商业利益。三方讨论了监管措施的有害影响，这些监管措施迫使外国公司寻求向国内实体许可技术，以非市场为基础的条款对国内实体有利。三方讨论了建立和分享最佳实践的必要性，协调有用的机制，以制止政府的做法，这些政府指导并不公平地促进对外国公司和资产的系统投资和收购，以获得技术和知识产权并产生技术转让给国内公司。

三方同意，上述各种政策和做法为我们的工人和企业创造了不公平的竞争条件，阻碍了创新技术的开发和使用，并破坏了国际贸易的正常运作。因此，愿意共同努力，包括与其他志同道合的合作伙伴共同努力，寻找有效的手段，制止有害的强制技术转让政策和做法，包括酌情提起世贸组织的争端解决程序。

三方重申，将致力采取有效措施制止具有危害性的强制技术转让政策和做法，并为此深化关于执法和规则制定的讨论，以解决此类问题。目前，三方应该正在制定与强制技术转让相关的规则，比如修订TRIPs或TRIM的提案等。

二、  对策建议

（敏感内容请联系秘书处）

《WTO改革研究》主要参与者（按姓氏笔画序排列）如下：

丁  如  中国政法大学国际法学院副教授            

王传丽  中国政法大学国际法学院教授    

石静霞  对外经贸大学法学院教授         

吕  勇  中国法学会世界贸易组织法研究会常务副秘书长

全小莲  西南政法大学国际法学院副教授            

刘敬东  中国社会科学院国际法研究所研究员      

李晓玲  中国社会科学院大学政法学院副教授        

杨国华  清华大学法学院教授               

肖  冰  东南大学法学院教授                  

张月姣  清华大学法学院教授           

张乃根  复旦大学法学院教授                    

陈卫东  对外经贸大学法学院教授              

陈咏梅  西南政法大学国际法学院教授          

周小康  中国法学会世界贸易组织法研究会副秘书长

贺小勇  华东政法大学法学院教授              

黄志瑾  上海对外经贸大学副研究员              

崔  凡  对外经贸大学国际经贸学院教授        

屠新泉  对外经贸大学WTO学院教授            

韩立余  中国人民大学法学院教授               

蒲凌尘  中伦律师事务所律师                  

管  健  高文律师事务所律师                     

漆  彤  武汉大学法学院教授                  

廖诗评  北京师范大学法学院副教授